新商标法下，五年“异议期”将尽之时，日本轮胎企业对中方“形似神异”商标，发起无效申请，中方则面临不对等的伤害——一旦败局，非但当事企业将面临清零绝杀，且随着争议蔓延至更多国家，必然对中方走出去的oem模式，以及整个行业产生深远影响。个案之于转型、走出去、品牌化过程中的众多企业，颇具借鉴、警示意义。
一线调查
商标战背后：中日角逐轮胎市场新规则
有没有想过，一个商标在经过国家工商总局的核准注册后，仍有变为无效的风险，惨遭“绝杀”？
生产轮胎的“日宏橡胶(全称“东京日宏橡胶株式会社”，系日宏赛优(北京)国际贸易有限公司全资子公司)”系中方企业，就遇到了这种风险。该公司的toyomoto商标在工商总局核准注册，注册日是2011年11月7日，然而，2014年9月5日，即新《商标法》正式实施4个多月后，“东洋橡胶”(全称为“日本东洋橡胶工业株式会社”商标toyo)以使用在先和在指定商品上使用近似商标为由，向工商总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)申请将东京日宏橡胶株式会社的商标(toyomoto)宣告无效。
不同于旧法，新《商标法》将原来争议商标裁定中的“撤销”注册商标，统一改为“宣告”注册商标无效，即商标一旦被宣告无效，该注册商标专用权视为自始即不存在。这也就意味着，如果日宏橡胶败诉，其数年来在商标和品牌上的巨额投入将“归零”。
这让日宏橡胶公司倍感压力。其负责人张先生告诉《中国经营报》记者，日宏橡胶本企业年销售产值5000万美元，目前国内不少知名轮胎企业都是日宏橡胶的代工厂，并以toyomoto的牌子进入国际市场，借此获得更高定价权，也因此，这场“战争”事关中方轮胎产业兴衰。
目前，该案已经进入商评委的最终裁定阶段。商评委一位要求匿名的官员告诉记者：“该案突显了商标5年异议期的问题，在商标核准后的5年内，仍然处于一定的危险之中，如果违反了法律的具体规定，那么商标就仍然面临被无效掉的风险。”
不过，该案的重大意义并不仅限于此，国际贸易资深律师、北京天朋律师事务所高级合伙人张毅指出：“近几年来，中国轮胎企业在全球多个国家和地区遭遇反倾销、反补贴，甚至有美国的特保调查，暗示了以较低价格进入国际市场的中国轮胎企业面临着非常激烈的市场竞争，而商标争议很可能是这一竞争的另一缩影。”
在张毅律师看来，目前，中国大量轮胎企业到东南亚设厂，然后利用商标、品牌和渠道的优势向其他国家销售，以此来规避“两反一保”背景下的高税收问题，但商标一旦被无效掉，企业就很难再进入其他市场。
祸起“toyo”
轮胎世界网的报道显示，东洋轮胎公司第一次发现toyomoto仿冒自己的轮胎标识，是2014年在拉斯维加斯举办的sema全球轮胎展上。东洋公司认为，toyomoto不仅剽窃了toyo的商标设计，且恶意抢注了域名，与东洋公司形成了不公平的市场竞争。
2014年11月，美国地区法院对日本日宏轮胎下达了初步禁令，禁止后者采用toyomoto的商标开展商务活动，包括销售、分销、推广和宣传其旗下的轮胎。随后，2015年美国内华达州地区法院做出缺席判决，要求日宏轮胎赔偿东洋轮胎30万美元，并禁止这家中国轮胎企业继续使用toyomoto商标。
此后，东洋橡胶开始了对日宏橡胶在全球市场的诉讼，而美国的判决在一定程度上也影响着人们对这场争议案件的判断。
不过，日宏橡胶的负责人张先生却告诉本报记者：“美国的案件与中国的案件有着本质上的不同。日宏橡胶参加2014年在拉斯维加斯举办的sema全球轮胎展，尚未进入美国市场，在美国市场也没有申请商标注册，所以，即使出庭，花费不菲不说，判决也对公司不利。权衡之下，公司在美国注册了另一个新的商标tirebot。”
“但是，在国内市场，toyomoto这一商标，已经经过商标局的审核进行了注册，在国内的申请日是2010年10月12日，注册日是2011年11月7日，商标证书号：8734736。”
然而，就在日宏橡胶toyomoto这一商标注册近3年之后，东洋橡胶(商标toyo)以使用在先和在指定商品上使用近似商标为由对其提起了“宣告无效”的申请。
根据我国新《商标法》的规定，已经注册的商标，违反本法相关规定的，自商标注册之日起五年内，先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的驰名商标所有人，不受五年的时间限制。
显然，东洋橡胶的这一无效申请，正好打在了toyomoto这一商标注册五年之内的软肋之上。在东洋橡胶方面看来，东洋橡胶是“toyo”商标的真实所有人，其产品在日宏橡胶的“toyomoto”申请日之前就已在中国进行了广泛的生产和销售，并在相关领域享有一定的知名度。
的确，公开资料显示，日本东洋工业株式会社成立于1945年总部设在东京，一直从事全球通用型橡胶产品的制造，目前业务涉及全球100多个国家和地区。日本的丰田、三菱、日产等大汽车制造商指定其为跟车出厂的配套轮胎。东洋橡胶1993年进入中国市场，1998年在中国江苏昆山设厂。
同时，通伊欧轮胎(上海)贸易有限公司作为东洋橡胶工业集团在中国的销售公司，成立于2002年11月。注册资金300万美元。东洋橡胶投资比例为60%，三菱商事投资比例为40%。2015年toyo tires正式将由原为意译名称的“东洋轮胎”变更为音译名称的 “通伊欧轮胎”。
日宏轮胎的张先生则表示：“在公司成立年份上，日宏确实晚于东洋，但东京日宏橡胶株式会社早在1985年就在日本成立，专业从事轮胎制造和营销。目前主要的市场布局包括了东南亚(菲律宾，印尼，马来西亚，越南等)，中东(海湾六国，也门，伊拉克，伊朗)，东部非洲，南部非洲，北部非洲, 独联体，中美洲部分国际等大概40多个国家。在其中的绝大部分国家中，日宏橡胶都取得了合法的商标注册，包括菲律宾、印尼、沙特、阿联酋、巴西、新加坡以及其他国家和地区等。”
事实上，即使在日本，日宏橡胶的“toyomoto”也取得了合法的商标注册。“在日本(官方)商标网上东洋公司引证商标‘toyo’与本公司系争商标‘toyomoto’在第12类并列公示合法共存。” 日宏橡胶方面的代理人、北京世纪铭洋知识产权代理有限公司负责人刘岩告诉记者。
刘岩表示，“其轮胎的品牌主要为“toyomoto及图”。该注册商标标识中的“toyomoto”一词，源自于日本国的一个常用人名，该商标创作灵感来自日本战国时期真实的历史人物——毛利丰元将军(mori toyomoto,1444~1476年)，即后来享有盛誉、被后人称为“战国第一智将”的毛利元就的祖父)。
东京日宏橡胶株式会社属中资日本公司。自1985年成立以来，致力于橡胶轮胎技术研发、生产和市场开拓。从2010年开始，东京日宏将其经营重点向中国转移。“toyomoto及图”商标轮胎由东京日宏橡胶株式会社经营出口业务，市场已经遍布世界许多国家；日宏赛优(北京)国际贸易有限公司代理经营中国国内业务。
两家公司虽然都生产轮胎，但市场上拥有各自的定位。据张先生介绍，“两家公司很少在市场共同竞标同一项目，事实上，东洋轮胎偏高端一些，而日宏轮胎的市场则更大众化一些。但轮胎市场的变局以及竞争日益激烈，最终导致东洋希望借商标争议扼制潜在的竞争对手。”
近似性争议玄机
截至记者发稿，商评委的裁定尚未出炉。而即使裁定出炉，对于已经使用相关商标进行全球化布局的两家企业来说，双方恐难以“休战“，商标复审、诉讼势必成为必经程序。
张先生告诉记者，“如果裁定真的被宣告无效，那么我们一定会申请复审，甚至提起诉讼。”
来看一下双方势在必得的理由。东洋橡胶在其提起的无效宣告申请书中，重点强调的一点就是商标近似性的问题。东洋橡胶方面表示，“首先，两者构成商标近似，被申请商标由‘toyomoto及图’构成，‘moto’一般含义为汽车、摩托车、发动机等，使用在‘汽车轮胎’等商品上不具有显著性，因此该商标文字部分的显著识别部分为‘toyo’，与引证商标相同。且两商标的文字部分均是稍向右倾斜的字体，因此两商标构成混淆性近似。”
“其次，两者在指定商品上构成近似，toyo商标的指定商品为第12类的‘车辆用轮胎，车辆轮胎’，而toyomoto商标指定商品为第12类的‘补内胎用全套工具，车辆轮胎，车辆实心轮胎，汽车内胎，充气外胎(轮胎)，气胎(轮胎)；汽车轮胎；车轮胎’。显然两商标的指定商品类似或关联。”
由此，东洋轮胎认为两商标构成了指定使用于类似、关联商品上的近似商标，被申请商标“toyomoto”应依据《商标法》第三十条规定被宣告无效。
不过，日宏轮胎方面则表示，“toyomoto商标是在其日方董事高桥先生的倡导下，以日本战国时代毛利丰元(mori toyomoto)作为原型，创立理由是：1. 公司的品牌战略要像战士一样攻克一个个市场堡垒；2. toyomoto这个词有四个“○”, 可以代表轮胎。公司接受其倡议，并分别在中国和日本顺利地注册了该商标，取得商标权。”
“商标注册后，东京日宏联合中国的一些知名国企和民企，运用自己独特的技术和装备生产toyomoto品牌轮胎，并利用原有的市场网络在中国和国际市场销售。toyomoto在将近5年的时间内市场覆盖到近30个国家和地区，并在中国、海湾地区、独联体、东南亚、西亚等地区建立了独家代理体系。2015年，中国《国际轮胎市场》杂志评选toyomoto为知名轮胎品牌。”
对于双方的争议，知识产权专家杨旭日律师告诉记者，“该案的裁定涉及到对商标评审标准的理解，按照现行的评审标准，对于字母商标来说，如果前四个字母相同，僵化地来理解这一标准，那么就会认为是近似，但是仔细分析，toyomoto商标包括字母和图形，而且图形部分像一个t字头上加一个圆点，既有的感觉，又有字母之间的联系和组合，差别还是很大的。”
根据《商标审查及审理标准》中关于“文字商标的审查”第5点：外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但首字母发音及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。
由此，作为toyomoto商标开头类似于“小机器人图形”的t字母，是作为字母还是图形来看待，将直接关系到现行审理标准下的裁定。
与此同时，根据《商标审查及审理标准》中关于“组合商标的审查”第二点的规定：商标外文、字母、数字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但整体呼叫、含义或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。
在刘岩看来，“系争商标与引证商标在整体呼叫、含义和整体外观上区别明显，不会造成消费者混淆误认。”
五年“异议期”警示
不过，杨旭日也坦言，“由于商标评审不像法院诉讼一样可以公开质证，相当于书面审理，在证据采信上可能会偏窄，而法庭的证据则会更宽泛一些。所以评审委的结果仍然会有很大的不确定性。”
这些更为宽泛性的证据则可能包括，日宏橡胶在全球市场上的地位，为这一商标所做的诸多付出，甚至如张先生所说的，“日宏轮胎在国内的知名度和市场地位远高于东洋轮胎也就是现在的通伊欧轮胎。”
伊欧轮胎来说，这一争议无论输赢，都不会影响到其现有的市场地位，商标争议不过是一个棋子或商战的工具，以此来扼制潜在的竞争者或威胁者。
但是，对于日宏轮胎来说，却远远没有这么简单，商标一旦被宣告无效，则意味着商标专有权自始至终都无效，那么，所有的市场投入、品牌建设、广告宣传、展会促销等都相当于打了水漂。
张先生告诉记者，“日宏公司及关联企业自开拓中国内地和海外诸多市场以来，一直在使用和销售toyomoto商标品牌产品，其自主品牌产品每一个环节都通过了严格的认证和检测手续。每年公司都投入大量的财力和资源在设备建设、广告宣传、展会促销。”
“自2011年以来，日宏业务取得了迅速增长，销售网络遍布世界很多个国家和地区，经销商也开始逐年增多。如今，全球代理商已经遍布亚洲、南美洲、澳洲等众多国家，并重点培养沙特、阿联酋等中东国家市场，旨在向全球市场不断扩散。”
值得一提的是，东京日宏联合中国化工集团和青岛高策橡胶工程，承包了沙特轮胎制造公司项目。该项目运用的就是toyomoto技术，并将生产toyomoto品牌轮胎。沙特方面的投资者为沙特阿拉伯王国的王室家族成员。
而商标诉争一旦败诉，这些投入不但会顷刻间灰飞烟灭，同时日宏还可能面临着对九游会真人的合作伙伴的巨额赔偿。
“这从一开始就是一场不对等的争议，对方利用商标近似性的理由，来消耗我们的财力和精力。”张先生表示。不仅如此，对张先生及其所在的公司来说，这一商标争议打击的恰恰是其公司的生命线，或者说是其核心竞争力。“我们从2011年开始进行oem(original equipment manufacturer即“原厂委托制造”)运作，国内诸多知名厂商为我们进行代工生产，而我们利用自己的品牌及市场渠道优势进行国内外市场销售，所以品牌和商标是公司的第一生产力。”
张先生表示，之所以披露此案细节，是希望让更多的中国企业引起注意，尤其是在中国经济转型的背景之下，诸多制造业企业外迁东南亚、中东、南美等地，利用oem的模式进行品牌化的市场化运作，在这个时候，尤其要警惕自己的商标，是否已经过了5年的注册期。
截至记者发稿，东洋橡胶通过本案中的代理人、永新专利商标代理有限公司的赵瑞春以“案件正在审理，不方便就案件问题接受采访”为由婉拒采访。